背靠背條款在建設(shè)工程領(lǐng)域很常見，有利于減輕總包的付款壓力。然而近期最高法發(fā)布《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復(fù)》（以下簡稱“《批復(fù)》”），明確大型企業(yè)與中小企業(yè)之間在建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背”條款無效，給大型勘察設(shè)計企業(yè)分包帶來全新挑戰(zhàn)。那么，大型企業(yè)在該批復(fù)出臺之后，應(yīng)該如何應(yīng)對分包呢？

■ 案例分析

                                                                                               ——(2017)晉02民終2357號（2024年7月26日法院案例庫新增）

2012年11月，A公司（甲方）與B公司（乙方）簽訂《S2工程外墻保溫分包合同》，合同約定：“工程驗收合格后，工程款付至95%；剩余5%為工程質(zhì)保金，質(zhì)保期為2年，期滿待業(yè)主返還質(zhì)保金后1個月內(nèi)全額無息支付?！?2014年9月30日S2工程已竣工驗收并交付使用。2015年6月20日，雙方補(bǔ)簽《補(bǔ)充協(xié)議》約定：“如業(yè)主延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應(yīng)順延，由此帶來的資金壓力及支付風(fēng)險乙方應(yīng)知曉并相應(yīng)承擔(dān)，并不得以此為借口停工或要求甲方提前支付工程款?！?/strong> 2016年9月雙方審定結(jié)算金額為1277.2萬元，然而A公司僅支付774.3萬，余款以業(yè)主未向其付款為由拖欠。

本案的爭議焦點為：案涉工程款的付款條件是否成就？

法院認(rèn)為：S2工程已竣工驗收合格且質(zhì)保期已屆滿，A公司未舉證證明案涉工程質(zhì)量存在缺陷致付款條件未成就的情形，故其應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付剩余工程款。補(bǔ)充協(xié)議雖然約定建設(shè)單位延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應(yīng)順延，但該條款有悖誠實信用原則，不能成為A公司無限期延遲支付B公司工程款的合理理由。綜上，A公司應(yīng)當(dāng)向B公司支付剩余款項。

■ Tips

為了做好《批復(fù)》施行的銜接，最高法將三起案例作為示范案例納入人民法院案例庫，從不同維度否定大型企業(yè)對中小企業(yè)“背靠背”條款的可適用性，上述案例就是其中之一。面臨行業(yè)持續(xù)下行，業(yè)主支付能力弱等風(fēng)險，案例以及《批復(fù)》的出臺進(jìn)一步加劇了大型企業(yè)分包的資金壓力和債務(wù)負(fù)擔(dān)。鑒于此，大型勘察設(shè)計企業(yè)在分包時可以采取以下思路：

1、審慎對待分包合同

（1）完善有關(guān)逾期付款違約金的約定，降低違約金的數(shù)額（最好能夠按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息，或者在日萬分之一到萬分之五之間）；

（2）可以約定合同價款包含一定程度的逾期付款補(bǔ)償。

（3）在無法簽訂“背靠背”條款的情況下，可以結(jié)合項目實際情況，與分包單位協(xié)商確認(rèn)合理的付款期限(如3-6個月的付款寬限期約定等)；

2、優(yōu)先選擇仲裁機(jī)構(gòu)作為爭議解決機(jī)構(gòu)。選擇仲裁不意味著一定可以規(guī)避《批復(fù)》，但仲裁往往對當(dāng)事人意思自治更為尊重。仲裁機(jī)構(gòu)對該司法解釋的適用尺度還有待觀察。

3、與關(guān)系穩(wěn)固的分包企業(yè)加強(qiáng)合作，長期合作單位往往不會輕易選擇通過訴訟的方式解決糾紛，雙方約定的付款條件更容易得到遵照執(zhí)行。

4、對于指定分包項目，建議與業(yè)主共同簽訂三方協(xié)議，約定由業(yè)主直接對分包方付款。如果無法做到，請保留業(yè)主指定分包、業(yè)主參與指定分包管理的各類證據(jù)材料，在遭遇分包訴訟時向法院說明不存在“轉(zhuǎn)嫁業(yè)主付款風(fēng)險”。